Embora atualmente mitigada, a culpa, com certeza, ainda possui importância e consequências para o cônjuge que infringiu um dos deveres do casamento:

Primeiramente, entende-se que culpa é a violação de um dos deveres conjugais estabelecidos na lei; pouco importa o motivo da violação:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal (dever de coabitação e débito conjugal);

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

O culpado não tem direito a alimentos, exceto se precisar de alimentos humanitários e mesmo assim tem o ônus da prova dessa necessidade (art. 1.694, §2º e parágrafo único do art. 1.704). Não possui, portanto, direito a alimentos civis (aqueles mais desejados, pois servem para manter a condição social usufruída pelo cônjuge durante a sociedade conjugal). Diante desse cenário, embora o divórcio seja um direito potestativo incondicionado, pode ser de interesse do cônjuge proponente da ação de divórcio litigioso demonstrar que o rompimento da relação decorreu de culpa do Réu. Este, por sua vez, se a causa de pedir contiver imputação de culpa, deverá se defender para comprovar que não foi o culpado, o que lhe permitirá escapar de uma condenação de pagar alimentos civis.

OBS: lado outro, o Réu, se não existir na petição inicial menção a culpa do Réu, ainda assim ele poderá, em sede Reconvenção (ver art. 343, CPC), alegar culpa do cônjuge autor, pois, se comprovada, ficará isento de, futuramente, ser demandado para prover alimentos ao ex-cônjuge (alimentos pós-divórcio).

OBS: a legalidade de alimentos pós-divórcio é questionável, pois, extinta a sociedade conjugal, desfazem-se todos os vínculos que havia entre os cônjuges. Todavia, uma parcela minoritária da doutrina defende que o meta-jurídico dever de solidariedade permanece mesmo depois do divórcio, com base no princípio da solidariedade familiar e da dignidade humana, os quais, todavia, esbarram na regra da legalidade prevista na Constituição: “art. 5º – II:  ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

O culpado não tem direito de manter o sobrenome do ex-cônjuge, exceto se provar que a retirada do sobrenome lhe trará prejuízos; tem ele o ônus da prova dessa alegação:

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

O culpado pela separação de fato não participa da sucessão do outro (ver art. 1.830). Interessante hipótese de discussão de culpa em separação de fato.

Aquele que abandona o lar descumpre o dever de coabitação. Este ato culposo pode acarretar a aquisição de propriedade (apenas da meação pertencente ao outro) pelo inocente (Lei nº. 12.424/2011: Usucapião de Direito de Família):

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

§ 1 O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

OBS: note-se que esse dispositivo somente se aplica àquela situação em que o bem imóvel pertencia aos dois cônjuges em regime de comunhão.

A culpa NÃO tem importância no que tange à guarda dos filhos (confira o art. 1.584 CCB), haja vista a revogação, elo CCB/2002, do art. 5º e art. 10 da Lei do Divórcio, dispositivos que prescreviam o seguinte: “Art. 5º – A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum. Art. 10 – Na separação judicial fundada no ” caput ” do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.”

Antes da EC 66/2010, se a ação de divórcio/separação fosse proposta tendo causa de pedir a culpa do Requerido, cabia ao autor da ação a prova dessa alegação, sob pena de improcedência do pedido. Entendo que hoje esse posicionamento não mais se sustenta, haja vista que a faculdade de se divorciar é um direito potestativo incondicionado. Por tal motivo, proposta a ação com base na culpa do Réu, deve ser decretado o desfazimento do vínculo matrimonial, ainda que não demonstrada a violação de dever do casamento por parte ele. Naturalmente, nesta situação, o Réu não sofrerá nenhum dos efeitos da culpa.

A (difícil) prova da União Estável

As pessoas mentem e o fazem por diversos motivos. Inclusive para fazer o bem.

A mentira é tão inerente ao ser humano, que já foi objeto de análise por filósofos muito importantes. Para Benjamin Constant, por exemplo, dizer a verdade é inegavelmente um dever moral, entretanto, apenas em relação àqueles que possuem um direito à verdade. Assim, seria moralmente legítimo mentir a um assassino que busca meu amigo para matá-lo.[1] Alguns defendem que até Jesus teria mentido ao dizer que não iria à festa dos tabernáculos, mas acabou indo (João 7:8).

A meu ver, a mentira é uma inverdade sempre sobre o passado ou o presente; ninguém mente sobre o futuro, pois mentir é uma falsa narrativa acerca de atos pretéritos ou que estejam ocorrendo naquele momento.

Nesta linha de pensamento, alguém dizer que fará algo, mas deixar de fazê-lo, não diz uma mentira, mas quebra de promessa. É um inadimplemento e não uma falsidade.

A testemunha depõe sobre o passado; sobre o que presenciou, sobre o que viu. E, na audiência, diante da pergunta acerca do fato controvertido, ela pode mentir ou falar a verdade[2].

Mente-se tanto, que raramente em processos judiciais ou administrativos o juiz se sente confortável em se apoiar na prova exclusivamente testemunhal para comprovar a existência de algum fato – ou a prática ou de algum ato – , como ocorre nas causas em que se pretende provar o período da existência da União Estável, seja para fins previdenciários (para obter pensão por morte, por exemplo), seja civis, para comprovar ter havido uma entidade familiar (em regra, para obtenção de alimentos, partilha de bens ou parte da herança).

A legislação civil não indica nenhum meio de prova para demonstrar a existência dessa relação de fato que é a União Estável, limitando-se a indicar seus elementos constitutivos (art. 1.723 do CC).

O Código de Processo Civil também não possui nada relativo especificamente ao tema, do que se conclui que esse fato da vida se demonstra pelos meios de prova regulares (art. 369), como, aliás, é feito no cotidiano forense.

Porém, no campo do Direito Previdenciário, a matéria é disciplinada de forma mais detalhada, não se admitindo, em regra, a prova exclusivamente testemunhal, como se verifica do art. 16 da Lei nº 8.213/91:

Art. 16 (…)

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.   (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.   (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Por sua vez, o Regulamento (DECRETO No 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999), assim prescreve:

§ 5º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que mantenha união estável com o segurado ou segurada.

 § 6º  Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre pessoas, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o disposto no § 1º do art. 1.723 da Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil, desde que comprovado o vínculo na forma estabelecida no § 3º do art. 22.       (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).

§ 6º-A  As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior aos vinte e quatro meses anteriores à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, observado o disposto no § 2º do art. 143.     (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

(…)

§ 8º  Para fins do disposto na alínea “c” do inciso V do caput do art. 114, em observância ao requisito previsto no § 6º-A, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável pelo período mínimo de dois anos antes do óbito do segurado.       (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Exige-se para inscrição do dependente, a certidão de casamento do segurado, contendo a averbação da sentença do divórcio, da separação judicial ou da sentença anulatória e certidão de óbito, se for o caso, quando o companheiro do requerente já tiver sido casado.

O Decreto vai além e traz uma lista dos elementos probantes que devem ser produzidas pelo interessado em comprovar que a União Estável é contemporânea ao fato gerador do benefício[3]:

Art. 22 (…)

§ 3º  Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, deverão ser apresentados, no mínimo, dois documentos, observado o disposto nos § 6º-A e § 8º do art. 16, e poderão ser aceitos, dentre outros:       (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).

        I – certidão de nascimento de filho havido em comum;

        II – certidão de casamento religioso;

        III – declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

        IV – disposições testamentárias;

        V – (Revogado pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

        VI – declaração especial feita perante tabelião;

        VII – prova de mesmo domicílio;

        VIII – prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

        IX – procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

        X – conta bancária conjunta;

        XI – registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

        XII – anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

        XIII – apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

        XIV – ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

        XV – escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

        XVI – declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou

        XVII – quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Neste último caso, típica cláusula geral, se enquadram, dentre outros:

– as sentenças judiciais procedentes declaratórias de União Estável; estas não fazem coisa julgada perante o instituto de previdência, pois não participou da lide (art. 506 CPC), mas constituem um dos documentos que pode convencer o órgão previdenciário da existência de União Estável[4].

contrato particular de União Estável; este negócio jurídico, naturalmente, não vale contrato terceiros, conforme Princípio da Relatividade dos Efeitos da Convenção, entretanto são um elemento de convencimento. No mesmo sentido, o pacto antenupcial.

A lista de documentos constante do Decreto em tela constitui rol meramente exemplificativo, admitindo-se, portanto, que sejam ofertados outros, e é destinada apenas ao INSS; todavia, quase todos os regulamentos de regime próprio de previdência social (aqueles para seus servidores mantidos pela União, por Estados e por Municípios) adotam a mesma disposição no tocante à prova do relacionamento, sendo que, no caso do ente federal, são exigidos três documentos, segundo a ORIENTAÇÃO NORMATIVA SRH/MPOG Nº 9, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2010.

Um ponto importante a ser destacado é que a dependência econômica da companheira (ou do companheiro) é presumida jure et de jure (art. 16, §4º , da Lei nº 8.213/91 e art. 16,§ 7º, do Decreto) , não fazendo sentido produzir prova para demonstrar que o falecido “sustentava a casa”, o que, mais uma vez, comprova a quase completa equiparação da união estável ao casamento.

Em conclusão, constata-se que no âmbito do Direito Previdenciário administrativo, a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para a comprovação da União Estável, vigorando o sistema da prova tarifada, embora existam precedentes em sentido contrário.[5] Esses precedentes, entretanto, não convencerão o funcionário do órgão de previdência, o que obrigará o interessado a trilhar o caminho judicial[6]. Desse modo, consigas os documentos e os apresente ao servidor, pois do contrário terás muita dor de cabeça !

Por sua vez, no âmbito civil, como vigora o sistema do livre convencimento motivado[7], a União Estável pode ser comprovada por prova exclusivamente testemunhal, com todos os problemas relativos a essa companheira da civilização humana: a mentira.


[1] Para uma leitura introdutória a esse instigante assunto, remeto o leitor interessado a dois links: https://revista.univem.edu.br/emtempo/article/view/110 e http://www.urutagua.uem.br/007/07figueiredo.htm.

[2] Sim, sim, eu sei a complexidade do tema verdade e o que é verdadeiro para alguns não é para outros e sei também que a memória é algo construído pelo intelecto (é um desenho e não uma fotografia), mas este post não é sobre Filosofia nem sobre Psicanálise, então, vamos em frente.

[3] Por exemplo, no caso de pensão por morte, o dependente deve demonstrar que mantinha com o falecido o relacionamento quando de sua morte.

[4] Existe entendimento de que a sentença de improcedência beneficia o órgão de previdência.

[5] Súmula 63 da TNU e STJ no REsp 1824663 / SP, citando inúmeros precedentes.

[6]Lasciate ogni speranza, voi ch’entrate”.

[7] Enquanto o CPC de 1973 falava em “apreciar livremente a prova”, ao codex atual estabelece incumbir ao juiz “apreciar a prova”. O desaparecimento do termo “livremente” para querer dizer que a valoração da prova não pode mais ser feita pelo juiz de forma discricionária, embora o STJ tenha precedentes afirmando que o livre convencimento permanece no sistema. Veja-se, por todos, a reflexão de Lênio Streck em https://www.conjur.com.br/2019-set-26/senso-incomum-claro-texto-cpc-stj-reafirma-livre-convencimento

União Poliafetiva não é (ainda) União Estável

As uniões múltiplas ou “poliamorosas” ou poliafetivas são relacionamentos livres, não proibidos pelo Direito, mas não geram efeitos jurídicos no Direito de Família, sendo consideradas associações de fato.

Realmente, considerando que o Brasil não é um país muçulmano nem mórmon, a simultaneidade de uniões não gera efeitos jurídicos no âmbito do Direito de Família, pois o Princípio da Monogamia não permite a concessão de efeitos jurídicos a dois casamentos simultâneos, nem duas uniões estáveis, tampouco uma união estável e um casamento.

O Conselho Nacional de Justiça, no PP – Pedido de Providências – Corregedoria, processo 0001459-08.2016.2.00.0000, decidiu, em 26/06/2018, proibir a confecção, pelos cartórios, de escrituras públicas de poliamor.

Eis o resumo da decisão:

Ementa
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. UNIÃO ESTÁVEL POLIAFETIVA. ENTIDADE FAMILIAR. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILDADE. FAMÍLIA. CATEGORIA SOCIOCULTURAL. IMATURIDADE SOCIAL DA UNIÃO POLIAFETIVA COMO FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DE VONTADE. INAPTIDÃO PARA CRIAR ENTE SOCIAL. MONOGAMIA. ELEMENTO ESTRUTURAL DA SOCIEDADE. ESCRITURA PÚBLICA DECLARATÓRIA DE UNIÃO POLIAFETIVA. LAVRATURA. VEDAÇÃO.
1. A Constituição Federal de 1988 assegura à família a especial proteção do Estado, abarcando suas diferentes formas e arranjos e respeitando a diversidade das constituições familiares, sem hierarquizá-las.
2. A família é um fenômeno social e cultural com aspectos antropológico, social e jurídico que refletem a sociedade de seu tempo e lugar. As formas de união afetiva conjugal – tanto as “matrimonializadas” quanto as “não matrimonializadas” – são produto social e cultural, pois são reconhecidas como instituição familiar de acordo com as regras e costumes da sociedade em que estiverem inseridas.
3. A alteração jurídico-social começa no mundo dos fatos e é incorporada pelo direito de forma gradual, uma vez que a mudança cultural surge primeiro e a alteração legislativa vem depois, regulando os direitos advindos das novas conformações sociais sobrevindas dos costumes.
4. A relação “poliamorosa” configura-se pelo relacionamento múltiplo e simultâneo de três ou mais pessoas e é tema praticamente ausente da vida social, pouco debatido na comunidade jurídica e com dificuldades de definição clara em razão do grande número de experiências possíveis para os relacionamentos.
5. Apesar da ausência de sistematização dos conceitos, a “união poliafetiva” – descrita nas escrituras públicas como “modelo de união afetiva múltipla, conjunta e simultânea” – parece ser uma espécie do gênero “poliamor”.
6. Os grupos familiares reconhecidos no Brasil são aqueles incorporados aos costumes e à vivência do brasileiro e a aceitação social do “poliafeto” importa para o tratamento jurídico da pretensa família “poliafetiva”.
7. A diversidade de experiências e a falta de amadurecimento do debate inabilita o “poliafeto” como instituidor de entidade familiar no atual estágio da sociedade e da compreensão jurisprudencial. Uniões formadas por mais de dois cônjuges sofrem forte repulsa social e os poucos casos existentes no país não refletem a posição da sociedade acerca do tema; consequentemente, a situação não representa alteração social hábil a modificar o mundo jurídico.
8. A sociedade brasileira não incorporou a “união poliafetiva” como forma de constituição de família, o que dificulta a concessão de status tão importante a essa modalidade de relacionamento, que ainda carece de maturação. Situações pontuais e casuísticas que ainda não foram submetidas ao necessário amadurecimento no seio da sociedade não possuem aptidão para ser reconhecidas como entidade familiar.
9. Futuramente, caso haja o amadurecimento da “união poliafetiva” como entidade familiar na sociedade brasileira, a matéria pode ser disciplinada por lei destinada a tratar das suas especificidades, pois a) as regras que regulam relacionamentos monogâmicos não são hábeis a regular a vida amorosa “poliafetiva”, que é mais complexa e sujeita a conflitos em razão da maior quantidade de vínculos; e b) existem consequências jurídicas que envolvem terceiros alheios à convivência, transcendendo o subjetivismo amoroso e a vontade dos envolvidos.
10. A escritura pública declaratória é o instrumento pelo qual o tabelião dá contorno jurídico à manifestação da vontade do declarante, cujo conteúdo deve ser lícito, uma vez que situações contrárias à lei não podem ser objeto desse ato notarial.
11. A sociedade brasileira tem a monogamia como elemento estrutural e os tribunais repelem relacionamentos que apresentam paralelismo afetivo, o que limita a autonomia da vontade das partes e veda a lavratura de escritura pública que tenha por objeto a união “poliafetiva”.
12. O fato de os declarantes afirmarem seu comprometimento uns com os outros perante o tabelião não faz surgir nova modalidade familiar e a posse da escritura pública não gera efeitos de Direito de Família para os envolvidos.
13. Pedido de providências julgado procedente.

União Estável

Afinal, o que é essa forma de relacionamento humano chamada União Estável?

João Ozório de Melo noticiou que “Estados Unidos está perto de acabar com a união estável”.

Explicou ele em 04/08/2019, que “o Tribunal Superior da Carolina do Sul aboliu, na semana passada, o reconhecimento da união estável, chamada nos Estados Unidos de common-law marriage. Desde então, só são legalmente reconhecidas no estado uniões de papel passado — ou seja, com certificado de casamento. Com a pena de morte decretada para a união estável na Carolina do Sul, agora só sobraram nove dos 50 estados do país — e mais o Distrito de Colúmbia — que reconhecem a união estável. Alguns estados que eliminaram essa instituição ainda reconhecem o “direito adquirido” das uniões estáveis que existiam antes delas serem extintas. Nenhum dos estados dos EUA reconhece o concubinato para efeitos jurídicos. As pessoas nessa situação vivem em “coabitação”. Até o nome de concubino(a) desapareceu. Agora elas são tratadas como namorados(as), noivos(as), parceiros(as) da vida ou amantes que vivem juntos.”

Porém, no Brasil, a União estável segue firme e cada vez mais forte.

Segundo o Colégio de Tabeliães de SP, “os tabelionatos de notas de todo o Brasil registraram um aumento de 57% no número de formalizações de uniões estáveis de 2011 (87.085) a 2015 (136.941), enquanto os casamentos cresceram aproximadamente 10% no mesmo período, segundo o Sistema IBGE de Recuperação Automática (SIDRA), passando de 1.026.736 para 1.131.734 atos realizados.”

No ordenamento jurídico-legal brasileiro, a previsão de União Estável se encontra no art. 226 da Constituição Federal, que estabelece: §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Por sua vez, o art. 1.723 do Código Civil preceitua que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, configurada pela convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Até a entrada em vigor da Constituição Federal, não existia na legislação o termo “União Estável”. A doutrina, amparada da obra clássica de Álvaro Villaça de Azevedo[1], denominava o que chamamos atualmente de União Estável de Concubinato Puro[2] ou Casamento de Fato.

No Direito Previdenciário, essa forma de relacionamento era denominada Companheirismo, termo presente na antiga Lei Orgânica da Previdência Social (Lei nº 3.807/60, com a redação dada pela Lei nº 5.890/93), a qual mencionava em seu art. 11, I, a figura da “companheira” como dependente do segurado.

Vejam que antes dessa norma legal de 1973, a Lei Orgânica da Previdência Social falava apenas em “pessoa designada que viva sob sua dependência econômica”. Ou seja, algo meio “escondido” porque aparentava ter uma natureza “sacrílega”, pois era um relacionamento constante e duradouro, mas fora do casamento civil.

Assim, embora esse tipo de relação entre homem e mulher já existisse há centenas de anos no Brasil (e a milhares no mundo), foi, portanto, a Constituição Federal de 1988 quem criou o termo União Estável, mas ainda assim como uma subcategoria, isto é, inferior ao Casamento, afinal, o constituinte prescreveu que o Estado deveria facilitar a conversão da União Estável em Casamento. Para regular a norma constitucional, foram votadas a Lei n° nº 9.278/96, e a Lei 8.971/94. Hoje, o regulamento da União Estável está no Código Civil e na jurisprudência do STJ e do STF.

Aliás, no que tange à nossa Suprema Corte, decidiram os seus integrantes criar, tal como legisladores, em 05/05/2011, a União Estável Homoafetiva[3], o que fizeram no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Vale dizer, embora todos os textos legais, inclusive a Constituição, sempre mencionaram união entre homem e mulher, o STF decidiu em 2011 que a Carta continha implícita a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo[4].

A partir daí, o órgão administrativo denominado CNJ (Conselho Nacional de Justiça) criou o Casamento Homoafetivo em 16/05/2013 (Provimento nº 175/2013), tendo o Brasil, assim, assumido a condição de único país do mundo que oficializou uniões dessa natureza sem decisão do Parlamento.

O tema hoje está pacificado.

Considerando que o Brasil não é um país muçulmano nem mórmon, a simultaneidade de uniões – a chamadas união poliafetiva – não gera efeitos jurídicos no âmbito do Direito de Família. Assim, não é possível termos ao mesmo tempo dois casamentos, nem duas uniões estáveis, tampouco uma união estável e um casamento[5].

Cabe lembrar que o CNJ proibiu em 2018 os cartórios de elaborarem escrituras públicas de relacionamentos poliafetivos (PP – Pedido de Providências – Corregedoria – Processo 0001459-08.2016.2.00.0000).

Mas, e se uma mulher mantém relacionamento com um homem (ou vice-versa) casado acreditando que ele é divorciado, solteiro, separado ou separado de fato de sua esposa, mas na verdade ele ainda é casado? Estando ela de boa-fé (subjetiva, no caso), temos a chamada União Estável Putativa, que gerará efeitos jurídicos apenas em favor dela e não dele.

A União Estável é um fato ou um estado civil? Os estados civis são: solteiro, casado, desquitado, separado, divorciado e viúvo. Mas, a importância da União Estável cresceu tanto, que a doutrina está dividida.

Note-se que o CPC atual exige que o companheiro obtenha consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário e que também a confissão do companheiro não valerá sem a do outro, o que parece demonstrar uma intenção do legislador em tratar essa união como um estado civil.

Para solucionar a questão, existe o Projeto de Lei nº 1.773/2003 na Câmara dos Deputados[6], dispondo sobre o estado civil dos companheiros na união estável, alterando o CCB, Fica agora ao legislador dizer, com exatidão, que o estado de convivente é um estado civil, na dignidade de ser um direito de personalidade reconhecido ao companheiro.

Afinal, o que é uma União Estável? Minha resposta é a seguinte: é igual a um casamento, só que falta o “papel”.


[1] AZEVEDO, Álvaro V. (1995). União estável. Antiga forma de casamento de fato. Revista Da Faculdade De Direito, Universidade De São Paulo90, 91-119. Recuperado de http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67291

[2] O Concubinato Impuro era o atual Concubinato, previsto no art. 1.727 do CCB (As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato), cuja espécie mais popular é o Concubinato Adulterino, o ou a “amante”.

[3] Antes dessa novidade trazida pelo Judiciário, essas uniões eram classificadas como sociedade de fato.

[4] O tema suscita uma questão técnico-jurídica interessante em relação à retroatividade ou não das uniões entre pessoas do mesmo sexo desconstituídas antes da criação do STF.

[5] As uniões múltiplas ou “poliamorosas” são relacionamentos livres, não proibidos pelo Direito, mas não geram efeitos jurídicos no Direito de Família, sendo consideradas sociedades de fato.

[6] Esse projeto se encontra desde 31/01/2019 na CCJC.
 

Ação Negatória de Paternidade

STJ entendeu que homem enganado que reconheceu filho que não era seu pode anular o registro da paternidade. Mas, é importante salientar que no caso a relação sócio-afetiva de paternidade não havia se constituído.

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/sala_de_noticias/noticias/ultimas/Homem-enganado-consegue-cancelar-registro-de-paternidade-reconhecida-voluntariamente

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/sala_de_noticias/noticias/ultimas/Para-Quarta-Turma,-autor-de-a%C3%A7%C3%A3o-de-paternidade-tem-de-apresentar-ind%C3%ADcio-do-relacionamento

Lei Maria da Penha – necessidade de representação?

O registro de ocorrência perante autoridade policial é suficiente para demonstrar a vontade da vítima de violência doméstica em dar seguimento à ação penal contra o agressor, conforme dispõe a Lei Maria da Penha.

Desse modo, basta o Boletim de Ocorrência (B.O.) lavrado na Delegacia de Polícia, não havendo necessidade de Representação (pedido formal para dar início ao processo penal) perante o Judiciário.

A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e unifica o entendimento da Corte sobre o tema, pois em 14/10/2010, a outra turma de Direito Penal (5ª. Turma) havia decidido no mesmo sentido.

Alimentos Civis e Culpa pelo Divórcio

Parece-me foi pacificado que no ordenamento jurídico atual o direito de se divorciar assumiu a natureza de direito potestativo que pode ser exercido imotivadamente, tendo como único requisito o fato do titular desse direito estar casado. Casei hoje, posso requerer o divórcio amanhã, sem necessidade de apontar motivo.

No livro que eu e a advogada Layra Francini Rizzi Casagrande escrevemos nós justificamos mais detalhadamente esse posicionamento (“Alimentos no Direito de Família: aspectos materiais e processuais”, editora Lumen Juris, 2011).

Porém, isso não significa que o autor da ação de divórcio (Divórcio Direto Litigioso) esteja proibido de levar ao Judiciário o debate acerca do motivo da dissolução da sociedade conjugal, objetivando obter provimento judicial que declare que foi o réu quem descumpriu um dos deveres do casamento (“culpado”, no sentido de infrator).

De fato, é juridico concluir que se o autor tiver sido traído pelo seu cônjuge ou tiver sofrido tentativa de assassinato (por exemplo) poderá, na Ação de Divórcio, produzir prova desses fatos, requerendo que na sentença seja declarado que o réu, justamente porque infringiu um dos deveres do casamento, não possui direito a alimentos civis (côngruos), ou seja, aqueles necessários à manutenção da condição social que o réu possuía enquanto casado com o autor. 

Essa conclusão se apóia no art. 1708, parágrafo único, do Código Civil, que prescreve que o dever de alimentar o ex-cônjuge cessa se este passa a ter comportamento indigno em relação àquele que o alimenta. É que se a relação de crédito-débito se extingue quando o alimentando comporta-se indignamente em relação ao alimentante, como admitir que essa relação jurídica possa surgir na presença de uma indignidade? O elemento que faz cessar o vínculo juridico também deveria impedir a constituição desse mesmo vínculo ou não?

Suponha-se que em ação de separação ou divórcio eu tenha sido condenado a pagar alimentos à minha esposa e venha cumprindo mensalmente esta obrigação. Certo dia, ela, por qualquer motivo, resolve me matar. Não teria eu direito, com base no dispositivo legal acima citado, de cessar o pagamento da pensão? Claro que sim.

Pois bem, e se ela, durante o casamento, tentar me matar e eu por causa disso propuser Ação de Divórcio? Teria ela direito a alimentos civis? Isto é, eu teria que pagar alimentos a quem me traiu (adultério) ou tentou me matar? Estaria eu obrigado a manter a condição social de quem teve, em relação a mim, comportamento indigno durante o casamento? Claro que não. 

Deixo uma pergunta: essa conclusão poderia ser aplicada também no que tange aos alimentos humanitários  diante do que estabelece o  parágrafo único do art. 1.704 do CCB?

 

 

 

Alimentos Pós-Divórcio Direto Litigioso?

Que vínculo jurídico existe entre os divorciados? Nenhum, claro, do mesmo modo que não existe vínculo entre dois amigos, pois a amizade não é fato gerador de efeitos jurídicos. Terminada a amizade, nem ligação afetiva persiste (exceto ódio, em algumas situações).

Assim, se A é casado com B e se divorciam, de maneira consensual ou litigiosa, acaba neste instante todo vínculo jurídico entre eles, inclusive o dever de sustento (obrigação de prestar alimentos).

Porém, com base no art. 1.709 do CCB (“o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.”) tem-se deferido pensão no Divórcio Direto Litigioso, sob a argumentação de que a redação do dispositivo menciona expressamente que na sentença de divórcio pode ser fixado esse benefício (“constante da sentença de divórcio”, diz o artigo), o que me parece um conclusão dogmaticamente correta.

Evidentemente que somente “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento” (art. 1.695 do CCB).

Neste ponto, aproveito para acrescentar outro requisito, necessário após o divórcio ter se tornado um direito potestativo imotivado: que aquele que pleiteia alimentos não tiver tido comportamento indigno em relação ao seu ex-cônjuge durante a relação conjugal. Com efeito, não há como se imaginar que eu teria que pagar alimentos a minha ex-esposa que tentou me matar, crime que me levou a requerer o divórcio. É aplicação analógica do parágrafo único do art. 1.708 do CCB (“com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”). Todavia, isso é assunto para outro post.

Pois bem, retomando a questão dos alimentos entre divorciados (no divórcio direto e litigioso), penso que se não tiverem sido fixados na sentença, será impossível obtê-los posteriormente, uma vez que não há mais nenhuma relação jurídica entre pessoas divorciadas e sem relação jurídica não há que se falar em direito subjetivo.

Depois do divórcio, eu e minha ex-esposa temos a mesma relação jurídica que possuo como minha vizinha: nenhuma.

Teria eu que, em nome de um conceito metajurídico de “solidariedade social” ou “dignidade da pessoa humana” (este verdadeiro, bombril jurídico, dotado de mil e uma utilidades, que consta até no preâmbulo do AI-5!) pagar alimentos à minha vizinha? Evidentemente que não, da mesma maneira que nada devo à minha ex-esposa e ela nada me deve.

O recurso ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ou ao da Solidariedade não me seduzem, pois como são normas de vagueza semântica desprovidos de conteúdo e de parâmetros previamente definidos, podem ser usados para sustentar qualquer afirmação tautológica, inclusive a tese que estou a defender neste post.

Querem ver? Vamos lá: é contrário à dignidade da pessoa do réu obrigá-lo a pagar alimentos à pessoa com a qual o direito positivo diz que não mantém mais nenhum vínculo. 

Essa afirmativa é tao jurídica quanto a seguinte: é dever do réu pagar alimentos à pessoa com a qual não mantém mais nenhum vínculo, mas com a qual foi casado.

“O mar é azul porque reflete a cor do céu e o céu é azul por causa do mar”

Tautologia pura. “Words, words, words”, como disse Shakespeare em Hamlet.

O dogmático, entretanto, é o seguinte: se não foram fixados alimentos na sentença de divórcio, nenhum dos ex-cônjuges têm o direito de obtê-los posteriormente, tenha havido ou não renúncia expressa na ação de divórcio. A mútua assistência é inerente ao casamento e não existindo mais este, acaba a obrigação dele decorrente.

Por outro lado, não desconheço que há acórdãos isolados em sentido contrário (aliás, em que matéria não existem acórdãos contrários?), porém são poucos e todos baseados no sentimento, no emocional, e em uma idéia romântica de justiça e não no direito positivo, que, é, afinal, o que nos garante um mínimo de segurança no Estado Democrático de Direito.

Deixo uma pergunta de ordem processual: se o ex-cônjuge (ou minha vizinha) pleitear alimentos, é caso de impossibilidade jurídica do pedido ou de improcedência desse pedido?

Primeiro Casamento Gay do Brasil

Em relação à primeira decisão do Brasil convertando união homoafetiva em casamento gay, cujo texto está no post anterior, pergunto aos alunos:

1. Trata-se de relação jurídica matrimonial protegida pelo manto da coisa julgada? Vejam no post anterior a decisão do juiz; não se esqueçam dos limites subjetivos da coisa julgada.

2. Ou seria juridicamente possível o ajuizamento de Ação Declaratória de Nulidade por qualquer interessado (herdeiro, por exemplo) ou pelo MP no futuro, com base no art. 1.548 e art. 1.549 do CCB?

3. Ou seria juridicamente possível o ajuizamento de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica por qualquer interessado ou pelo MP, com base no art. 4º. do CPC?

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