Respostas da Prova – 2

Quarta questão: Pedro foi condenado em janeiro de 2010 a pagar pensão alimentícia (…)

Resposta: Para evitar a prisão, Pedro deverá pagar as prestações referentes aos meses de agosto, setembro e outubro de 2010 (ou seja, as três últimas anteriores ao ajuizamento da execução), bem como todas as que venceram no curso da execução, isto é, novembro de 2010 até a data do pagamento. “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo” (Súmula 309 do STJ).

No próximo post darei mais uma resposta da prova.

Respostas da Prova – 1

Terceira Questão: Tendo sido prolatada sentença em 10/2003 condenando João a pagar (…)

Resposta: João (o devedor) entende que nada deve porque imagina ter ocorrido a prescrição de 2 anos prevista no art. 206, §2º, do CCB.

Sucede que a prescrição não corre contra os incapazes e o credor tem 12 anos (art. 198, I, do CCB).

Assim, não houve prescrição de nenhuma parcela.

João, portanto, não tem razão, e terá que pagar toda a dívida.

No próximo post escreverei a resposta de uma outra questão.

Alimentos: nova lei em favor de filhos agredidos

Publicada em 09/06/2011 a Lei nº. 12.415/2011 que, alterando o parágrafo único do art. 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que, quando for concedida cautelar de afastamento do lar, o juiz deverá determinar ao pai/mãe agressor afastado pagar alimentos ao filho vitimado.

Trata-se de Medida Cautelar que pode ser concedida ex officio, isto é, o juiz deve impô-la, ainda que não haja requerimento do interessado ou do MP (art. 101, §2º, do Estatuto).

Ficou assim o parágrafo único do artigo em tela:

Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.

Parágrafo único.  Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.   (Incluído pela Lei nº 12.415, de 2011)

Doação em Favor de Filhos no Divórcio

Não é raro que no Divórcio ou na Separação o casal decida realizar doação de um imóvel para os filhos. Essa doação é válida e a sentença que homologa esse acordo pode ser registrada diretamente no RGI – cartório de registro de imóveis; ou seja, não precisa ser feita uma escritura pública de doação: a sentença é suficiente.

Neste sentido, STJ – Recurso Especial 32.895/SP, julgado em 23/04/2002, e Recurso Especial 416.340/SP, julgado em 04/03/2004.

Considero que deve ser aplicada a mesma conclusão quando se tratar de Separação ou Divórcio extrajudiciais; neste caso, porém, o filho deve ser maior capaz no momento da dissolução da sociedade conjugal, pois do contrário não poderiam os cônjuges ter se valido do caminho extrajudicial. Assim, a escritura pública de Separação ou de Divórcio pode ser levada diretamente ao cartório do RGI, que promoverá a transmissão do imóvel, após pago o imposto incidente sobre esta operação (ITBI).

Mas, e quando o casal, ou um dos cônjuges, no Divórcio ou na Separação, apenas promete doar o bem ao filho? Vale dizer, a promessa de doação nestes casos é juridicamente válida?

Bem, como sabemos, a promessa de doação pura (sem encargo, sem obrigação recíproca, sem contrapartida) em regra não possui eficácia, não podendo ser judicialmente exigida. Afinal, admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade.

Neste sentido, STJ – Recurso Especial 730.626/SP, julgado em 17/10/2006.

Ocorre que quando a promessa de doação pura é realizada no Divórcio ou na Separação, como forma de viabilizar a partilha de bens do casal (por exemplo: em lugar de brigar pelo apartamento, o casal decide prometer doá-lo ao filho), passa a ser negócio jurídico válido, dando ao donatário o direito de exigir que a doação seja feita. É que neste caso aquela promessa não é considerado um ato de mera liberalidade.

Nesta linha, STJ no Recurso Especial 742.048/RS, julgado em 14/04/2009 e Embargos de Divergência no Recurso Especial 125.859/RJ, julgado em 26/06/2002.

Esta posição realmente é a mais razoável.

Questões de Direito de Família

Questões do último Exame da OAB:

Bem de Família Alugado

Se o único bem residencial do casal ou da entidade familiar está locado, servindo como fonte de renda para a subsistência da família, que passa a morar em prédio alugado, nem por isso aquele bem perde a sua destinação mediata, que continua sendo a de garantia à moradia familiar. (STJ, 4ª Turma, RESP 98.958-DF, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 19.11.96, DJ 16.12.96).

Prescrição da Pensão Alimentícia

O §2º do art. 206 do CCB estabelece que prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Esse dispositivo legal se refere apenas àquelas prestações que tenham sido fixadas: 1. Por acordo extrajudicial (art. 1.124-A do CPC, por exemplo). 2. Por decisão judicial, inclusive aquela que apenas homologa acordo judicial (em ação de alimentos, por exemplo).

Assim, parece que o mais correto seria falar em prescrição da execução (hoje, com as reformas do CPC, seria prescrição do “direito ao cumprimento da sentença”) e não da pretensão, pois somente ocorreria o fenômeno da pretensão antes de uma decisão judicial.

Digressões gramaticais à parte, é certo que nas 2 hipóteses acima a prescrição só alcança as prestações devidas nos últimos dois anos, de maneira que o chamado fundo do direito não prescreve.

Exemplo: tendo sido prolatada sentença em 10/2003 condenando João a pagar um salário-mínimo a Pedro, este último fica inerte e não requer cumprimento da sentença. Finalmente, vem requerer o cumprimento apenas em 05/2006. Neste caso, somente terá direito às prestações relativas aos dois últimos anos contados  a partir de 05/2006 (contados “para trás). Ou seja, o valor a ser executado tem que ser relativo ao período de 05/2004 a 05/2006.

Caso não tenha havido fixação de alimentos por meio de decisão judicial ou de escritura pública (em Divórcio extrajudicial, por exemplo), não se aplica o dispositivo do CCB acima mencionado e os alimentos serão devidos apenas a partir da citação (ou da antecipação de tutela) na ação na qual são requeridos (ação de alimentos, de separação, de divórcio, de investigação de paternidade, de nulidade e de anulação de casamento). Isto é, não há direito a alimentos retroativos (§2ºdo art. 13 da Lei 5.478/68).

Tal ocorre também na ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, ou seja, eles são devidos também a partir da citação e não da sentença (STJ – Embargos de Divergência no Recurso Especial – ERESP 64158/MG e a Segunda Seção já decidiu, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial que “em ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos o termo inicial destes é a data da citação, com apoio no artigo 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68, que comanda tal orientação em qualquer caso”. (ERESP nº 152.895/PR, DJU de 22.05.2000).

Todavia, se a ação for simplesmente de investigação de paternidade sem pedido expresso de alimentos, eles serão devidos – se a paternidade for comprovada, evidentemente – mas, apenas a partir da sentença (ver art. 7º da Lei nº. 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade). Se houver pedido de alimentos, eles serão devidos desde a citação.

FACILIDADE PARA O DIVÓRCIO

As ações judiciais de divórcio podem ser propostas por apenas um dos cônjuges, não havendo sentido na frase “ele não quer me dar o divórcio”.

Dessa maneira, essa frase deve ser entendida como “ele não aceita o divórcio consensual e por isso não podemos nos divorciar extrajudicialmente (em cartório), estando, assim, obrigada a propor uma ação judicial”.

No divórcio não se discute culpa para fins de sua decretação, podendo o juiz admitir esse assunto apenas para fins de concessão de alimentos e de perda do nome do culpado (aquele que infringiu um dos deveres do casamento).

Isso significa dizer que divorciar-se é um direito potestativo incondicionado e o outro cônjuge não tem como contestar o mérito da Ação de Divórcio. Tampouco pode o juiz deixar de decretar o divórcio.

Após a Emenda Constitucional C 66/2010, o cônjuge pode ajuizar Ação de Divórcio no dia seguinte ao do casamento, não tendo mais que passar pelo “estágio” da Separação.

Se os dois cônjuges estiverem de acordo e não houver filhos menores, a dissolução do casamento nem precisa ser judicial, bastando os dois interessados procurarem um cartório para lavrar a escritura de divócio.

Prova da União Estável

Como disse no último post, penso estar superada a questão da identidade entre união estável homoafetiva e união estável heteroafetiva, pois o STF já se manifestou.

Para que se configure a união estável (homo ou hetero) não é necessária escritura pública, nem particular. Isto é, nem contrato particular, nem contrato confeccionado pelo tabelião. Isso ocorre porque a união estável se constituiu pelo simples fato de duas pessoas passarem a conviver como se casadas fossem, com o objetivo de constituir uma família, desde que não haja impedimento legal para tanto. Isto é, a união estável é configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Portanto, basta a realidade desse tipo especial de conviver, sendo dispensada qualquer manifestação escrita dos companheiros.

Sei que as pessoas estão procurando cartórios para elaboração de “escritura de união estável”, mas penso que seja só pelo simbolismo que possui um documento feito pelo tabelionato.

Ocorre que esse documento sozinho não é suficiente para provar a existência dessa entidade familiar.

Assim, surge a dúvida como provar a existência dessa união, pois sem isso não há como obter nenhum direito assegurado pelo STF (inclusão em plano de saúde, requerimento de pensão por morte, alimentos judiciais, partilha judicial de bens, por exemplo). Para tentar auxiliar os interessados, informo que em regra se usa a rotina adotada pelo INSS, a qual segue abaixo.

Para comprovar a união estável, devem ser apresentados cópia e original, de no mínimo três dos seguintes documentos, conforme o caso:

  • Declaração de Imposto de Renda do segurado, em que consta o interessado como seu dependente;
  • Disposições testamentárias;
  • Anotação constante na Carteira Profissional – CP e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, feita pelo órgão competente;
  • Declaração especial feita perante tabelião
  • Anotação constante de ficha ou Livro de Registro de empregados;
  • Certidão de nascimento de filho havido em comum;
  • Certidão de Casamento Religioso;
  • Prova de mesmo domicílio;
  • Prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;
  • Procuração ou fiança reciprocamente outorgada;
  • Conta bancária conjunta;
  • Registro em associação de qualquer natureza onde conste o interessado como dependente do segurado;
  • Apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;
  • Ficha de tratamento em instituição de assistência médica da qual conste o segurado como responsável;
  • Escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente;
  • Quaisquer outros documentos que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Adoção por Casal Homoafetivo

A decisão do Supremo Tribunal Federal, interpretando a Constituição, trouxe para o sistema jurídico mais uma entidade familiar: a união estável homoafetiva. Parece-me que ainda é válida a conhecida frase “melhor errar com o Supremo do que acertar sem ele”, de modo que considero superada a discussão sobre a natureza do rol de entidades familiares constante do art. 226 da Constituição: vale dizer, depois da decisão do STF, é certo que se tratava de um rol exemplificativo, ao qual o Tribunal acrescentou a família homoafetiva.

Assim, discussão encerrada, nós, profissionais do Direito, precisamos fornecer soluções para os desafios que uma decisão pontual como essa traz para a unidade do sistema; afinal, é nosso trabalho “transformar o caos em cosmos”; além disso, é óbvio que o Supremo não poderia se manifestar sobre temas que não haviam sido submetidos.

O primeiro deles é a adoção conjunta por casal homoafetivo. Sobre esta questão, começo lembrando que o Código Civil de 2002, repetindo prática antiga do direito brasileiro, estabeleceu que uma pessoa (em geral criança, mas é possível adotar um maior de idade) só pode ser adotada por duas (adoção conjunta) se estas forem casadas ou viverem em união estável. A possibilidade de adoção por casal de pessoas do mesmo sexo, então, estava afastada, pois essa associação humana não era considerada união estável e muito menos casamento.

Há menos de dois anos, o Congresso Nacional, ao discutir o tema, excluiu do projeto da nova Lei de Adoção, aquela promovida por casal homossexual, mantendo a regra centenária do direito brasileiro. 

Assim, a atual Lei de Adoção (nº. 12.010, de 03/08/2009), que alterou o art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), estabeleceu que “para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.

É preciso salientar que não estamos diante de decisões político-ideológicas tomadas na Idade Média ou no Brasil Colonial, mas sim de votação ocorrida em 2009 em ambiente democrático.

Minha opinião: depois do julgamento do STF, considera-se união estável aquela formada por duas pessoas de sexo diferente (união heteroafetiva) ou do mesmo sexo (união homoafetiva). Ora, então, se o casal homossexual vive em união estável, pode ele requerer a adoção, uma vez que o pedido estará amparado no art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Isso não significa, porém, obtê-la, pois deverá passar pelo mesmo processo imposto ao casal heterossexual (estágio de convivência, lista de adotantes, visitas da equipe multiprofissional que auxilia o juiz etc), ao fim do qual a adoção conjunta somente será deferida se for constado que se trata de ato que se harmonize com o Princípio do Melhor Interesse da Criança, como se encontra no art. 42 do Estatuto: A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Todo o resto é discussão metajurídica.