Parece-me foi pacificado que no ordenamento jurídico atual o direito de se divorciar assumiu a natureza de direito potestativo que pode ser exercido imotivadamente, tendo como único requisito o fato do titular desse direito estar casado. Casei hoje, posso requerer o divórcio amanhã, sem necessidade de apontar motivo.

No livro que eu e a advogada Layra Francini Rizzi Casagrande escrevemos nós justificamos mais detalhadamente esse posicionamento (“Alimentos no Direito de Família: aspectos materiais e processuais”, editora Lumen Juris, 2011).

Porém, isso não significa que o autor da ação de divórcio (Divórcio Direto Litigioso) esteja proibido de levar ao Judiciário o debate acerca do motivo da dissolução da sociedade conjugal, objetivando obter provimento judicial que declare que foi o réu quem descumpriu um dos deveres do casamento (“culpado”, no sentido de infrator).

De fato, é juridico concluir que se o autor tiver sido traído pelo seu cônjuge ou tiver sofrido tentativa de assassinato (por exemplo) poderá, na Ação de Divórcio, produzir prova desses fatos, requerendo que na sentença seja declarado que o réu, justamente porque infringiu um dos deveres do casamento, não possui direito a alimentos civis (côngruos), ou seja, aqueles necessários à manutenção da condição social que o réu possuía enquanto casado com o autor. 

Essa conclusão se apóia no art. 1708, parágrafo único, do Código Civil, que prescreve que o dever de alimentar o ex-cônjuge cessa se este passa a ter comportamento indigno em relação àquele que o alimenta. É que se a relação de crédito-débito se extingue quando o alimentando comporta-se indignamente em relação ao alimentante, como admitir que essa relação jurídica possa surgir na presença de uma indignidade? O elemento que faz cessar o vínculo juridico também deveria impedir a constituição desse mesmo vínculo ou não?

Suponha-se que em ação de separação ou divórcio eu tenha sido condenado a pagar alimentos à minha esposa e venha cumprindo mensalmente esta obrigação. Certo dia, ela, por qualquer motivo, resolve me matar. Não teria eu direito, com base no dispositivo legal acima citado, de cessar o pagamento da pensão? Claro que sim.

Pois bem, e se ela, durante o casamento, tentar me matar e eu por causa disso propuser Ação de Divórcio? Teria ela direito a alimentos civis? Isto é, eu teria que pagar alimentos a quem me traiu (adultério) ou tentou me matar? Estaria eu obrigado a manter a condição social de quem teve, em relação a mim, comportamento indigno durante o casamento? Claro que não. 

Deixo uma pergunta: essa conclusão poderia ser aplicada também no que tange aos alimentos humanitários  diante do que estabelece o  parágrafo único do art. 1.704 do CCB?

Que vínculo jurídico existe entre os divorciados? Nenhum, claro, do mesmo modo que não existe vínculo entre dois amigos, pois a amizade não é fato gerador de efeitos jurídicos. Terminada a amizade, nem ligação afetiva persiste (exceto ódio, em algumas situações).

Assim, se A é casado com B e se divorciam, de maneira consensual ou litigiosa, acaba neste instante todo vínculo jurídico entre eles, inclusive o dever de sustento (obrigação de prestar alimentos).

Porém, com base no art. 1.709 do CCB (“o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.”) tem-se deferido pensão no Divórcio Direto Litigioso, sob a argumentação de que a redação do dispositivo menciona expressamente que na sentença de divórcio pode ser fixado esse benefício (“constante da sentença de divórcio”, diz o artigo), o que me parece um conclusão dogmaticamente correta.

Evidentemente que somente “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento” (art. 1.695 do CCB).

Neste ponto, aproveito para acrescentar outro requisito, necessário após o divórcio ter se tornado um direito potestativo imotivado: que aquele que pleiteia alimentos não tiver tido comportamento indigno em relação ao seu ex-cônjuge durante a relação conjugal. Com efeito, não há como se imaginar que eu teria que pagar alimentos a minha ex-esposa que tentou me matar, crime que me levou a requerer o divórcio. É aplicação analógica do parágrafo único do art. 1.708 do CCB (“com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”). Todavia, isso é assunto para outro post.

Pois bem, retomando a questão dos alimentos entre divorciados (no divórcio direto e litigioso), penso que se não tiverem sido fixados na sentença, será impossível obtê-los posteriormente, uma vez que não há mais nenhuma relação jurídica entre pessoas divorciadas e sem relação jurídica não há que se falar em direito subjetivo.

Depois do divórcio, eu e minha ex-esposa temos a mesma relação jurídica que possuo como minha vizinha: nenhuma.

Teria eu que, em nome de um conceito metajurídico de “solidariedade social” ou “dignidade da pessoa humana” (este verdadeiro, bombril jurídico, dotado de mil e uma utilidades, que consta até no preâmbulo do AI-5!) pagar alimentos à minha vizinha? Evidentemente que não, da mesma maneira que nada devo à minha ex-esposa e ela nada me deve.

O recurso ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ou ao da Solidariedade não me seduzem, pois como são normas de vagueza semântica desprovidos de conteúdo e de parâmetros previamente definidos, podem ser usados para sustentar qualquer afirmação tautológica, inclusive a tese que estou a defender neste post.

Querem ver? Vamos lá: é contrário à dignidade da pessoa do réu obrigá-lo a pagar alimentos à pessoa com a qual o direito positivo diz que não mantém mais nenhum vínculo. 

Essa afirmativa é tao jurídica quanto a seguinte: é dever do réu pagar alimentos à pessoa com a qual não mantém mais nenhum vínculo, mas com a qual foi casado.

“O mar é azul porque reflete a cor do céu e o céu é azul por causa do mar”

Tautologia pura. “Words, words, words”, como disse Shakespeare em Hamlet.

O dogmático, entretanto, é o seguinte: se não foram fixados alimentos na sentença de divórcio, nenhum dos ex-cônjuges têm o direito de obtê-los posteriormente, tenha havido ou não renúncia expressa na ação de divórcio. A mútua assistência é inerente ao casamento e não existindo mais este, acaba a obrigação dele decorrente.

Por outro lado, não desconheço que há acórdãos isolados em sentido contrário (aliás, em que matéria não existem acórdãos contrários?), porém são poucos e todos baseados no sentimento, no emocional, e em uma idéia romântica de justiça e não no direito positivo, que, é, afinal, o que nos garante um mínimo de segurança no Estado Democrático de Direito.

Deixo uma pergunta de ordem processual: se o ex-cônjuge (ou minha vizinha) pleitear alimentos, é caso de impossibilidade jurídica do pedido ou de improcedência desse pedido?

Em relação à primeira decisão do Brasil convertando união homoafetiva em casamento gay, cujo texto está no post anterior, pergunto aos alunos:

1. Trata-se de relação jurídica matrimonial protegida pelo manto da coisa julgada? Vejam no post anterior a decisão do juiz; não se esqueçam dos limites subjetivos da coisa julgada.

2. Ou seria juridicamente possível o ajuizamento de Ação Declaratória de Nulidade por qualquer interessado (herdeiro, por exemplo) ou pelo MP no futuro, com base no art. 1.548 e art. 1.549 do CCB?

3. Ou seria juridicamente possível o ajuizamento de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica por qualquer interessado ou pelo MP, com base no art. 4º. do CPC?

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