O §2º do art. 206 do CCB estabelece que prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Esse dispositivo legal se refere apenas àquelas prestações que tenham sido fixadas: 1. Por acordo extrajudicial (art. 1.124-A do CPC, por exemplo). 2. Por decisão judicial, inclusive aquela que apenas homologa acordo judicial (em ação de alimentos, por exemplo).

Assim, parece que o mais correto seria falar em prescrição da execução (hoje, com as reformas do CPC, seria prescrição do “direito ao cumprimento da sentença”) e não da pretensão, pois somente ocorreria o fenômeno da pretensão antes de uma decisão judicial.

Digressões gramaticais à parte, é certo que nas 2 hipóteses acima a prescrição só alcança as prestações devidas nos últimos dois anos, de maneira que o chamado fundo do direito não prescreve.

Exemplo: tendo sido prolatada sentença em 10/2003 condenando João a pagar um salário-mínimo a Pedro, este último fica inerte e não requer cumprimento da sentença. Finalmente, vem requerer o cumprimento apenas em 05/2006. Neste caso, somente terá direito às prestações relativas aos dois últimos anos contados  a partir de 05/2006 (contados “para trás). Ou seja, o valor a ser executado tem que ser relativo ao período de 05/2004 a 05/2006.

Caso não tenha havido fixação de alimentos por meio de decisão judicial ou de escritura pública (em Divórcio extrajudicial, por exemplo), não se aplica o dispositivo do CCB acima mencionado e os alimentos serão devidos apenas a partir da citação (ou da antecipação de tutela) na ação na qual são requeridos (ação de alimentos, de separação, de divórcio, de investigação de paternidade, de nulidade e de anulação de casamento). Isto é, não há direito a alimentos retroativos (§2ºdo art. 13 da Lei 5.478/68).

Tal ocorre também na ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, ou seja, eles são devidos também a partir da citação e não da sentença (STJ – Embargos de Divergência no Recurso Especial – ERESP 64158/MG e a Segunda Seção já decidiu, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial que “em ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos o termo inicial destes é a data da citação, com apoio no artigo 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68, que comanda tal orientação em qualquer caso”. (ERESP nº 152.895/PR, DJU de 22.05.2000).

Todavia, se a ação for simplesmente de investigação de paternidade sem pedido expresso de alimentos, eles serão devidos – se a paternidade for comprovada, evidentemente – mas, apenas a partir da sentença (ver art. 7º da Lei nº. 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade). Se houver pedido de alimentos, eles serão devidos desde a citação.

As ações judiciais de divórcio podem ser propostas por apenas um dos cônjuges, não havendo sentido na frase “ele não quer me dar o divórcio”.

Dessa maneira, essa frase deve ser entendida como “ele não aceita o divórcio consensual e por isso não podemos nos divorciar extrajudicialmente (em cartório), estando, assim, obrigada a propor uma ação judicial”.

No divórcio não se discute culpa para fins de sua decretação, podendo o juiz admitir esse assunto apenas para fins de concessão de alimentos e de perda do nome do culpado (aquele que infringiu um dos deveres do casamento).

Isso significa dizer que divorciar-se é um direito potestativo incondicionado e o outro cônjuge não tem como contestar o mérito da Ação de Divórcio. Tampouco pode o juiz deixar de decretar o divórcio.

Após a Emenda Constitucional C 66/2010, o cônjuge pode ajuizar Ação de Divórcio no dia seguinte ao do casamento, não tendo mais que passar pelo “estágio” da Separação.

Se os dois cônjuges estiverem de acordo e não houver filhos menores, a dissolução do casamento nem precisa ser judicial, bastando os dois interessados procurarem um cartório para lavrar a escritura de divócio.

Como disse no último post, penso estar superada a questão da identidade entre união estável homoafetiva e união estável heteroafetiva, pois o STF já se manifestou.

Para que se configure a união estável (homo ou hetero) não é necessária escritura pública, nem particular. Isto é, nem contrato particular, nem contrato confeccionado pelo tabelião. Isso ocorre porque a união estável se constituiu pelo simples fato de duas pessoas passarem a conviver como se casadas fossem, com o objetivo de constituir uma família, desde que não haja impedimento legal para tanto. Isto é, a união estável é configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Portanto, basta a realidade desse tipo especial de conviver, sendo dispensada qualquer manifestação escrita dos companheiros.

Sei que as pessoas estão procurando cartórios para elaboração de “escritura de união estável”, mas penso que seja só pelo simbolismo que possui um documento feito pelo tabelionato.

Ocorre que esse documento sozinho não é suficiente para provar a existência dessa entidade familiar.

Assim, surge a dúvida como provar a existência dessa união, pois sem isso não há como obter nenhum direito assegurado pelo STF (inclusão em plano de saúde, requerimento de pensão por morte, alimentos judiciais, partilha judicial de bens, por exemplo). Para tentar auxiliar os interessados, informo que em regra se usa a rotina adotada pelo INSS, a qual segue abaixo.

Para comprovar a união estável, devem ser apresentados cópia e original, de no mínimo três dos seguintes documentos, conforme o caso:

• Declaração de Imposto de Renda do segurado, em que consta o interessado como seu dependente;
• Disposições testamentárias;
• Anotação constante na Carteira Profissional – CP e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, feita pelo órgão competente;
• Declaração especial feita perante tabelião
• Anotação constante de ficha ou Livro de Registro de empregados;
• Certidão de nascimento de filho havido em comum;
• Certidão de Casamento Religioso;
• Prova de mesmo domicílio;
• Prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;
• Procuração ou fiança reciprocamente outorgada;
• Conta bancária conjunta;
• Registro em associação de qualquer natureza onde conste o interessado como dependente do segurado;
• Apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;
• Ficha de tratamento em instituição de assistência médica da qual conste o segurado como responsável;
• Escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente;
• Quaisquer outros documentos que possam levar à convicção do fato a comprovar.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, interpretando a Constituição, trouxe para o sistema jurídico mais uma entidade familiar: a união estável homoafetiva. Parece-me que ainda é válida a conhecida frase “melhor errar com o Supremo do que acertar sem ele”, de modo que considero superada a discussão sobre a natureza do rol de entidades familiares constante do art. 226 da Constituição: vale dizer, depois da decisão do STF, é certo que se tratava de um rol exemplificativo, ao qual o Tribunal acrescentou a família homoafetiva.

Assim, discussão encerrada, nós, profissionais do Direito, precisamos fornecer soluções para os desafios que uma decisão pontual como essa traz para a unidade do sistema; afinal, é nosso trabalho “transformar o caos em cosmos”; além disso, é óbvio que o Supremo não poderia se manifestar sobre temas que não haviam sido submetidos.

O primeiro deles é a adoção conjunta por casal homoafetivo. Sobre esta questão, começo lembrando que o Código Civil de 2002, repetindo prática antiga do direito brasileiro, estabeleceu que uma pessoa (em geral criança, mas é possível adotar um maior de idade) só pode ser adotada por duas (adoção conjunta) se estas forem casadas ou viverem em união estável. A possibilidade de adoção por casal de pessoas do mesmo sexo, então, estava afastada, pois essa associação humana não era considerada união estável e muito menos casamento.

Há menos de dois anos, o Congresso Nacional, ao discutir o tema, excluiu do projeto da nova Lei de Adoção, aquela promovida por casal homossexual, mantendo a regra centenária do direito brasileiro. 

Assim, a atual Lei de Adoção (nº. 12.010, de 03/08/2009), que alterou o art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), estabeleceu que “para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.

É preciso salientar que não estamos diante de decisões político-ideológicas tomadas na Idade Média ou no Brasil Colonial, mas sim de votação ocorrida em 2009 em ambiente democrático.

Minha opinião: depois do julgamento do STF, considera-se união estável aquela formada por duas pessoas de sexo diferente (união heteroafetiva) ou do mesmo sexo (união homoafetiva). Ora, então, se o casal homossexual vive em união estável, pode ele requerer a adoção, uma vez que o pedido estará amparado no art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Isso não significa, porém, obtê-la, pois deverá passar pelo mesmo processo imposto ao casal heterossexual (estágio de convivência, lista de adotantes, visitas da equipe multiprofissional que auxilia o juiz etc), ao fim do qual a adoção conjunta somente será deferida se for constado que se trata de ato que se harmonize com o Princípio do Melhor Interesse da Criança, como se encontra no art. 42 do Estatuto: A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Todo o resto é discussão metajurídica.

Proposta Ação de Separação Judicial, o juiz deveria extinguir o processo por impossibilidade jurídica do pedido?

Tão logo promulgada a Emenda Constitucional 66/2010, conclui que o instituto jurídico da Separação Judicial havia sido por ela extinto. Dessa opinião compartilham vários especialistas de Direito de Família (Sílvio Venosa, Flávio Tartuce, Zeno Veloso, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias).

Tendo refletido um pouco mais, penso que a resposta deve ser outra: a Separação Judicial não foi extirpada do ordenamento jurídico nacional, de modo que é juridicamente possível o pedido de casal que, não desejando se divorciar, quer apenas se separar para dividir formalmente seus bens e extinguir a sociedade conjugal, desobrigando-se de cumprir os deveres matrimoniais (fidelidade, assistência, coabitação).

Os argumentos em defesa dessa tese se encontram no endereço abaixo.

http://www.conjur.com.br/2010-nov-28/ec-divorcio-nao-extinguiu-separacao-judicial-ordenamento-juridico

Prosseguindo na sua carreira de “legislador constituinte originário”, o Supremo Tribunal Federal decidiu ontem à tarde (02/06/2011), sem apoio em nenhuma norma de direito positivo, que a coisa julgada não prevalece em Ação de Investigação de Paternidade, quando o pedido formulado na primeira demanda tenha sido julgado improcedente por ausência de provas e o autor propuser nova ação, desta vez requerendo que o réu se submeta a exame de DNA. O Supremo decidiu que nestes casos a segunda ação não pode ser extinta em razão da preliminar de existência de coisa julgada em favor do réu, de modo que o feito deve ir para a fase de instrução e receber sentença de mérito. 

Mas, como sabemos, essa segunda demanda pode não resultar em nada, pois o próprio STF já decidiu que o réu não é obrigado a se submeter a exame de DNA, embora isso também possa ser revisto algum dia pelo STF, que demonstra estar sujeito apenas a ele mesmo.

Veja a decisão em NOTÍCIAS, no link www.stf.jus.br

No artigo que se encontra no endereço mencionado abaixo, defendo que é possível a concessão, em favor de homens, de Medida de Não-Aproximação (não aproximar-se de determinada pessoa ou manter-se afastado dela pelo menos X metros), não havendo necessidade de se invocar a Lei Maria da Penha.

Segundo expus, a medida é cabível mesmo que não haja vínculo afetivo entre as partes, de modo que seria jurídico o Judiciário determinar, por exemplo, que um vizinho não se aproxime de outro ou que uma mulher fique distante do seu ex-namorado.

A defesa foi feita com base no art. 5º caput da Constituição, Código Civil e no Código de Processo Civil, sem recorrer à Lei Maria da Penha.  

http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/1933

O site do Instituto Brasileiro de Direito de Família publica notícias dessa importante área do Direito Civil e também artigos sobre temas contemporâneos de Família. Vale a pena conhecer: www.ibdfam.com.br

Amanhã (02/06/2011) estará novamente na pauta do plenário do STF o REXt 363889.  Tema: saber se o acolhimento de preliminar de coisa julgada para extinguir nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da viabilidade de realização do exame de DNA ofende o princípio da razoabilidade.