Em relação à primeira decisão do Brasil convertando união homoafetiva em casamento gay, cujo texto está no post anterior, pergunto aos alunos:

1. Trata-se de relação jurídica matrimonial protegida pelo manto da coisa julgada? Vejam no post anterior a decisão do juiz; não se esqueçam dos limites subjetivos da coisa julgada.

2. Ou seria juridicamente possível o ajuizamento de Ação Declaratória de Nulidade por qualquer interessado (herdeiro, por exemplo) ou pelo MP no futuro, com base no art. 1.548 e art. 1.549 do CCB?

3. Ou seria juridicamente possível o ajuizamento de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica por qualquer interessado ou pelo MP, com base no art. 4º. do CPC?

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Casamento homoafetivo

Vejam no link acima a íntegra da decisão que o Juiz de Direito de Jacarei (SP) proferiu hoje (27/06/2011)  convertendo união estável homoafetiva em casamento.

A LEI nº. 12.424, DE 16 DE JUNHO DE 2011 criou uma nova espécie de USUCAPIÃO: em favor de pessoa cujo ex-cônjuge ou ex-companheiro abandonou o lar.

Trata-se de aquisição, por meio de usucapião, da meação que pertence àquele abandonou o lar, de tal sorte que o cônjuge inocente ficará com 100% do imóvel.

O abandono significa, conforme art. 1.566, inciso II,  do Código Civil, a violação do dever de coabitação, não tendo o autor da Ação que provar o motivo do abandono, pois esse é um ônus do réu.

Esse novo tipo de usucapião só se aplica naqueles casos em que o imóvel seja de propriedade comum do casal, isto é, que pertença ao inocente e ao culpado (aquele que abandonou o lar).

É interessante observar que esse o novo dispositivo legal reafirma a importância da culpa pela dissolução do casamento/união estável.

Para se beneficiar dessa nova espécie de usucapião, o cônjuge/companheiro inocente deve requerer ao Judiciário uma sentença que declare que houve descumprimento do dever conjugal (coabitação).

Julgo que essa declaração pode ser obtida em Ação de Divórcio Direto (ou em Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável), na qual deverá ser decretado o divórcio e concomitantemente ser declarado que o réu abandonou o lar.

De posse dessa sentença, o beneficiado terá que propor outra demanda, vale dizer, a Ação de Usucapião, pois não há como admitir que o juiz da Vara de Família tenha competência para, em Ação de Divórcio, decidir sobre usucapião.

“Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 

 § 1^o  O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 

 § 2^o  (VETADO).” (NR)

 Dispositivo vetado e razões do veto:

 § 2^o do art. 1.240-A da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002, acrescido pelo art. 9^o do projeto de lei de conversão. 

“§ 2^o  No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação.”

Razão dos vetos

“Os dispositivos violam o pacto federativo ao interferirem na competência tributária dos Estados, extrapolando o disposto no § 2^o do art. 236 da Constituição.” 

Essa, Senhor Presidente, a razão que me levou a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Primeira questão: Carlos e Maria se casaram em 24 de agosto de 2004….

Resposta: O regime no caso é a comunhão PARCIAL, de modo que tudo que foi adquirido onerosamente durante o casamento será divido igualmente entre os dois, sendo irrelevante a contribuição de cada um.

Além disso, não se partilham apenas bens, mas também dívidas.

Da mesma forma é importante ressaltar que a casa é uma acessão artificial da espécie edificação, e quem edifica em terreno alheio perde a construção para o dono do terreno, tendo, porém, direito a indenização, se edificou de boa fé, o que foi o caso.

Por fim, como o dinheiro do salário do casal foi recebido, comunica-se, isto é, entra na comunhão.

Bom, dito isso, fica assim a divisão:

Para Carlos:

1) Dívida de R$25.000,00 perante o pai de Maria (art. 1.664 CCB).

2) R$100.000,00 em dinheiro (apresto)

3) Apartamento de R$230.000,00 (apresto)

4) 50% do valor atual da casa construída no terreno de Maria (aquesto).

Para Maria:

1) Dívida de R$25.000,00 perante seu pai (art. 1.664 CCB).

2) Carro de R$40.000,00 (apresto).

3) R$20.000,00 (apresto)

4) Terreno de R$300.000,00 (apresto).

5) 100% da casa construída no seu terreno (aquesto), porém, terá que indenizar Carlos (50% do valor da casa).

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Segunda Questão: Carlos e Paulo, casal que vive em união estável homoafetiva………….

Resposta: O apartamento pode ser penhorado, pois, embora seja bem de família por força de lei, o inciso VII do art. 3º da Lei nº. 8.009/90 afasta a sua impenhorabilidade, uma vez que servirá para garantir obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

É importante lembrar que o plenário do STF decidiu que esse dispositivo é constitucional, conforme REx nº. 407.688/SP, julgado em 08/02/2006: “EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº. 8.009/90, com a redação da Lei nº. 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido.”.

Quanto ao leilão do apartamento, considerando que o fiador (Paulo) possui apenas 50% do imóvel, poderá ocorrer. Assim, considerando o regime de bens do casal, embora não sejam cônjuges, aplica-se por analogia o art. 655-B do CPC, pois “tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem”.

Por fim, cabe ressaltar que a fiança não é nula, pois a exigência de outorga uxória incide apenas no casamento e não na união estável. Ou seja, não se aplica no caso o art. 1.647, III, do CCB.

Quarta questão: Pedro foi condenado em janeiro de 2010 a pagar pensão alimentícia (…)

Resposta: Para evitar a prisão, Pedro deverá pagar as prestações referentes aos meses de agosto, setembro e outubro de 2010 (ou seja, as três últimas anteriores ao ajuizamento da execução), bem como todas as que venceram no curso da execução, isto é, novembro de 2010 até a data do pagamento. “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo” (Súmula 309 do STJ).

No próximo post darei mais uma resposta da prova.

Terceira Questão: Tendo sido prolatada sentença em 10/2003 condenando João a pagar (…)

Resposta: João (o devedor) entende que nada deve porque imagina ter ocorrido a prescrição de 2 anos prevista no art. 206, §2º, do CCB.

Sucede que a prescrição não corre contra os incapazes e o credor tem 12 anos (art. 198, I, do CCB).

Assim, não houve prescrição de nenhuma parcela.

João, portanto, não tem razão, e terá que pagar toda a dívida.

No próximo post escreverei a resposta de uma outra questão.

Publicada em 09/06/2011 a Lei nº. 12.415/2011 que, alterando o parágrafo único do art. 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que, quando for concedida cautelar de afastamento do lar, o juiz deverá determinar ao pai/mãe agressor afastado pagar alimentos ao filho vitimado.

Trata-se de Medida Cautelar que pode ser concedida ex officio, isto é, o juiz deve impô-la, ainda que não haja requerimento do interessado ou do MP (art. 101, §2º, do Estatuto).

Ficou assim o parágrafo único do artigo em tela:

Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.

Parágrafo único.  Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.   (Incluído pela Lei nº 12.415, de 2011)

Não é raro que no Divórcio ou na Separação o casal decida realizar doação de um imóvel para os filhos. Essa doação é válida e a sentença que homologa esse acordo pode ser registrada diretamente no RGI – cartório de registro de imóveis; ou seja, não precisa ser feita uma escritura pública de doação: a sentença é suficiente.

Neste sentido, STJ – Recurso Especial 32.895/SP, julgado em 23/04/2002, e Recurso Especial 416.340/SP, julgado em 04/03/2004.

Considero que deve ser aplicada a mesma conclusão quando se tratar de Separação ou Divórcio extrajudiciais; neste caso, porém, o filho deve ser maior capaz no momento da dissolução da sociedade conjugal, pois do contrário não poderiam os cônjuges ter se valido do caminho extrajudicial. Assim, a escritura pública de Separação ou de Divórcio pode ser levada diretamente ao cartório do RGI, que promoverá a transmissão do imóvel, após pago o imposto incidente sobre esta operação (ITBI).

Mas, e quando o casal, ou um dos cônjuges, no Divórcio ou na Separação, apenas promete doar o bem ao filho? Vale dizer, a promessa de doação nestes casos é juridicamente válida?

Bem, como sabemos, a promessa de doação pura (sem encargo, sem obrigação recíproca, sem contrapartida) em regra não possui eficácia, não podendo ser judicialmente exigida. Afinal, admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade.

Neste sentido, STJ – Recurso Especial 730.626/SP, julgado em 17/10/2006.

Ocorre que quando a promessa de doação pura é realizada no Divórcio ou na Separação, como forma de viabilizar a partilha de bens do casal (por exemplo: em lugar de brigar pelo apartamento, o casal decide prometer doá-lo ao filho), passa a ser negócio jurídico válido, dando ao donatário o direito de exigir que a doação seja feita. É que neste caso aquela promessa não é considerado um ato de mera liberalidade.

Nesta linha, STJ no Recurso Especial 742.048/RS, julgado em 14/04/2009 e Embargos de Divergência no Recurso Especial 125.859/RJ, julgado em 26/06/2002.

Esta posição realmente é a mais razoável.

Questões do último Exame da OAB: